![\"\"](\"https:\/\/antoniofontoura.com.br\/site\/wp-content\/uploads\/2024\/02\/capinha_manual-de-etnografia.jpg\")
<\/a><\/figure><\/div>\n\n\nFen\u00f4menos jur\u00eddicos<\/h2>\n\n\n\n
Em etnologia, entendemos por direito o que os anglo-sax\u00f5es chamam de antropologia social, ou seja, na pr\u00e1tica, nossa sociologia jur\u00eddica e moral.<\/p>\n\n\n\n
O papel da moral aumenta \u00e0 medida que a sociedade se laiciza. Em nossa sociedade, a moral desempenha um papel mais importante que o direito. O direito permanece inconsciente em n\u00f3s, tornando-se consciente apenas nos momentos de conflito (por exemplo, o contrato de casamento). Observamos o oposto nas sociedades primitivas, nas quais o indiv\u00edduo est\u00e1 em constante estado de presta\u00e7\u00f5es e contrapresta\u00e7\u00f5es; o costume aqui se estende aos menores atos da vida cotidiana; uma certa atitude de direito constante \u00e9 caracter\u00edstica dessas pessoas, que n\u00e3o est\u00e3o de modo algum no estado de natureza que os primeiros europeus imaginaram, especialmente os polin\u00e9sios.<\/p>\n\n\n\n
Nas sociedades que s\u00e3o objeto de etnografia, todos os fen\u00f4menos jur\u00eddicos s\u00e3o fen\u00f4menos morais, sem exce\u00e7\u00e3o; isso n\u00e3o significa que todos os fen\u00f4menos morais sejam necessariamente jur\u00eddicos, stricto sensu.<\/p>\n\n\n\n
Por outro lado, separar os fen\u00f4menos de direito dos fen\u00f4menos religiosos ou econ\u00f4micos leva a um absurdo.<\/p>\n\n\n\n
Por organiza\u00e7\u00e3o social, geralmente entendemos a organiza\u00e7\u00e3o pol\u00edtica, mas esta \u00e9 apenas uma parte do direito, n\u00e3o a mais profunda. O direito compreende o conjunto de costumes e leis; como tal, constitui a estrutura da sociedade, \u00e9 \u201co precipitado de um povo\u201d (Portalis); o que define um grupo de homens n\u00e3o \u00e9 sua religi\u00e3o, nem suas t\u00e9cnicas, nem nada al\u00e9m de seu direito. Todos os outros fen\u00f4menos, incluindo os fen\u00f4menos religiosos, apesar do que se diz sobre as religi\u00f5es nacionais, todos os outros fen\u00f4menos s\u00e3o extens\u00edveis al\u00e9m dos limites da sociedade. Mas o que nos define n\u00e3o \u00e9 extens\u00edvel al\u00e9m de nossas fronteiras. Portanto, o fen\u00f4meno jur\u00eddico \u00e9 o fen\u00f4meno espec\u00edfico de uma sociedade. Sem d\u00favida, os fen\u00f4menos jur\u00eddicos viajaram, como todos os outros elementos da civiliza\u00e7\u00e3o, mas de maneira diferente: viajam por saltos.<\/p>\n\n\n\n
O direito ainda se caracteriza por seu car\u00e1ter de intimidade e comunidade amplamente sentido: s\u00f3 h\u00e1 garantia em todo o Imp\u00e9rio Romano para o civis romanus; os outros homens s\u00e3o apenas objetos do ius gentium, ou seja, da indulg\u00eancia do imperador.<\/p>\n\n\n\n
O direito geralmente \u00e9 revestido de um car\u00e1ter religioso muito marcado. A palavra \u201cresponsabilidade\u201d no vocabul\u00e1rio jur\u00eddico franc\u00eas s\u00f3 surgiu durante a Revolu\u00e7\u00e3o; antes, esse termo s\u00f3 existia na teologia, confundia-se incrimina\u00e7\u00e3o e acusa\u00e7\u00e3o.<\/p>\n\n\n\n
As diferentes partes do direito podem ser mais ou menos sagradas: Roma conhecia o direito dos Pont\u00edfices, o ensino do direito entre os Maori \u00e9 feito em segredo. Essencialmente p\u00fablico, o direito ainda \u00e9, de certa forma, muito \u00edntimo. Os verdadeiros juristas possuem os segredos do direito.<\/p>\n\n\n\n
A distin\u00e7\u00e3o entre fen\u00f4menos jur\u00eddicos e fen\u00f4menos econ\u00f4micos muitas vezes apresenta grandes dificuldades: como distinguir, em um trabalho conjunto, o jur\u00eddico do econ\u00f4mico? Na Melan\u00e9sia, o homem que quer possuir uma nova embarca\u00e7\u00e3o pede aos seus cunhados, que lhe devem esse barco: um regime econ\u00f4mico, mas que envolve essencialmente fatos jur\u00eddicos. O genro, em rela\u00e7\u00e3o \u00e0 sua sogra, est\u00e1 em toda parte sujeito a m\u00faltiplos servi\u00e7os econ\u00f4micos. Na verdade, o fen\u00f4meno econ\u00f4mico \u00e9, em geral, um fen\u00f4meno jur\u00eddico. A diferen\u00e7a reside na presen\u00e7a, para o fen\u00f4meno econ\u00f4mico, da no\u00e7\u00e3o de valor; para o fen\u00f4meno jur\u00eddico, da no\u00e7\u00e3o de bem moral.<\/p>\n\n\n\n
N\u00e3o \u00e9 pelo car\u00e1ter obrigat\u00f3rio que podemos distinguir os fen\u00f4menos jur\u00eddicos e morais dos fen\u00f4menos religiosos, que apresentam o mesmo car\u00e1ter obrigat\u00f3rio: a inicia\u00e7\u00e3o \u00e9 ao mesmo tempo um evento jur\u00eddico e um evento religioso, trata-se de fabricar o jovem materialmente, moralmente, religiosamente, dando-lhe eventualmente acesso \u00e0s mulheres e aos bens. \u00c9 pelo fundo das obriga\u00e7\u00f5es que poderemos distinguir entre direito e religi\u00e3o. Em um caso, trata-se de coisas sagradas e n\u00e3o apenas do indiv\u00edduo; no outro caso, trata-se das coisas sociais, morais, jur\u00eddicas. A pr\u00f3pria san\u00e7\u00e3o \u00e9 concebida como de direito, de dever: a vendeta \u00e9 uma obriga\u00e7\u00e3o moral, pois temos a obriga\u00e7\u00e3o moral de punir.<\/p>\n\n\n\n
Essa no\u00e7\u00e3o de direito e dever \u00e9 precisa nas pr\u00e1ticas ind\u00edgenas, que todas cont\u00eam a no\u00e7\u00e3o de bem e mal moral, no\u00e7\u00e3o que permite reconhecer o fen\u00f4meno jur\u00eddico: \u201cO direito \u00e9 o que as pessoas de bem dizem\u201d (Manu). Essa no\u00e7\u00e3o de bem e mal se aplica aos relacionamentos do indiv\u00edduo com seus semelhantes; sem essa arte da vida moral, n\u00e3o h\u00e1 vida em comum poss\u00edvel, seja na vida em grupo ou em subgrupos: cl\u00e3s, fam\u00edlias, sexos, classes etc.<\/p>\n\n\n\n
Mas como distinguir o direito da moral nas sociedades que nos interessam? O conjunto de ideias morais e jur\u00eddicas corresponde ao sistema dessas expectativas coletivas. O direito \u00e9 o meio de organizar o sistema de expectativas coletivas, de fazer respeitar os indiv\u00edduos, seu valor, seus agrupamentos. Sua hierarquia. Os fen\u00f4menos jur\u00eddicos s\u00e3o fen\u00f4menos morais organizados. Isso \u00e9 ainda verdade em nosso direito: responsabilidade civil e responsabilidade criminal s\u00e3o estritamente determinadas. A f\u00f3rmula \u201cningu\u00e9m pode alegar ignor\u00e2ncia da lei\u201d corresponde a esse sistema de expectativas coletivas. No fundo, quando ignoramos o direito, geralmente estamos errados, pois h\u00e1 uma consci\u00eancia e um conhecimento latentes em todo costume e em toda moral \u2013 acrescento: em todo direito, porque nem tudo pode ser expresso. Da\u00ed a enorme superioridade dos chamados direitos consuetudin\u00e1rios sobre os direitos escritos; os casos estabelecem precedentes. Agora, a no\u00e7\u00e3o de precedente e de uso \u00e9 fundamental no direito.<\/p>\n\n\n\n
S\u00f3 conhecemos a presen\u00e7a da moral e da religi\u00e3o na presen\u00e7a da no\u00e7\u00e3o de obriga\u00e7\u00e3o moral e, secundariamente, na presen\u00e7a da infra\u00e7\u00e3o e da no\u00e7\u00e3o de san\u00e7\u00e3o. H\u00e1 obriga\u00e7\u00e3o moral quando h\u00e1 san\u00e7\u00e3o moral, quando h\u00e1 uma san\u00e7\u00e3o difusa; h\u00e1 obriga\u00e7\u00e3o jur\u00eddica quando h\u00e1 um termo preciso para a obriga\u00e7\u00e3o e um termo preciso para a imposi\u00e7\u00e3o e a puni\u00e7\u00e3o. Sempre h\u00e1 moralidade no direito, sempre h\u00e1 no\u00e7\u00e3o de obriga\u00e7\u00e3o moral no direito como na moral; a obriga\u00e7\u00e3o \u00e9 simplesmente mais firme e mais jur\u00eddica no caso do direito.<\/p>\n\n\n\n
Temos outro meio de detectar o fen\u00f4meno do direito e da moral: todas as leis s\u00e3o supostamente boas por defini\u00e7\u00e3o; por outro lado, a conformidade \u00e0s leis \u00e9 boa, \u00e9 necess\u00e1ria \u00e0 vida social. Tudo o que \u00e9 conforme \u00e9 bom, tudo o que \u00e9 antagonismo a esse conformismo \u00e9 ruim. Portanto, reconheceremos o fen\u00f4meno moral e jur\u00eddico pela presen\u00e7a da no\u00e7\u00e3o de bem e mal, previamente definida e sempre sancionada. N\u00e3o h\u00e1 mal se nem sua consci\u00eancia nem a dos outros disser que h\u00e1 mal. Mais uma vez, ser\u00e1 necess\u00e1rio referir-se \u00e0s aprecia\u00e7\u00f5es dos ind\u00edgenas e esquecer nossos julgamentos de ocidentais: o que os ind\u00edgenas dizem ser moral \u00e9 moral, o que dizem ser bom \u00e9 bom, o que dizem ser direito \u00e9 direito.<\/p>\n\n\n\n
O observador se encontrar\u00e1 diante de direitos completamente diferentes dos nossos. Uma primeira dificuldade, resultante do car\u00e1ter consuetudin\u00e1rio do direito, pode ser superada pela pr\u00e1tica do antigo direito franc\u00eas ou do direito ingl\u00eas.<\/p>\n\n\n\n
Certos direitos, no entanto, foram registrados por escrito h\u00e1 muito tempo. O mais antigo \u00e9 o C\u00f3digo de Hamurabi, composto no in\u00edcio do primeiro mil\u00eanio a.C. e encontrado em Susa. N\u00e3o h\u00e1 d\u00favida de que as leis de Manu foram redigidas quando Atenas tinha apenas algumas T\u00e1buas e Roma n\u00e3o possu\u00eda nenhum c\u00f3digo sistem\u00e1tico.<\/p>\n\n\n\n
O direito consuetudin\u00e1rio n\u00e3o se op\u00f5e necessariamente a um direito escrito. Em todos os sistemas jur\u00eddicos, existe sempre um direito consuetudin\u00e1rio; na Fran\u00e7a, vastas \u00e1reas do direito ainda s\u00e3o apenas direito consuetudin\u00e1rio; \u00e9 por meio de uma simples fic\u00e7\u00e3o que se pretende deduzir tudo de algo racionalmente constitu\u00eddo.<\/p>\n\n\n\n
Os costumes, quando existem, se expressam exatamente como nossos ad\u00e1gios jur\u00eddicos. O modelo de costume \u00e9 o Adat das \u00cdndias Orientais Neerlandesas. A reda\u00e7\u00e3o dos costumes est\u00e1 em curso na \u00c1frica Ocidental.<\/p>\n\n\n\n
Mesmo que n\u00e3o seja escrito, o direito consuetudin\u00e1rio ainda \u00e9 formulado; em um conjunto de prov\u00e9rbios, ditos jur\u00eddicos, f\u00f3rmulas de etiqueta, frequentemente em verso, que se encontram, por exemplo, na moral de uma f\u00e1bula, em um mito. Todo o Mahabharata e Ramayana, as grandes epopeias da \u00cdndia, constituem um livro de direito; pode-se citar o Mahabharata ou o Ramayana em um tribunal. Portanto, ser\u00e1 necess\u00e1rio procurar o direito em v\u00e1rios lugares.<\/p>\n\n\n\n
O direito tamb\u00e9m pode ser transmitido oralmente, em alguns casos. As senten\u00e7as do primeiro rei do Taiti foram publicadas. Portanto, n\u00e3o se deve acreditar que meios orais e consuetudin\u00e1rios n\u00e3o levam a um direito rigidamente articulado.<\/p>\n\n\n\n
Em todo lugar, haver\u00e1 juristas: heraldos e advogados, cientes das dificuldades de todos em rela\u00e7\u00e3o a todas as propriedades locais; cientes tamb\u00e9m das genealogias.<\/p>\n\n\n\n
O direito pode ser observado em sess\u00f5es de debates, \u00e0s quais toda a aldeia, toda a sociedade, assiste, e quando as falas jur\u00eddicas assumem grande import\u00e2ncia. \u00c0s vezes, a administra\u00e7\u00e3o do direito ocorre dentro da sociedade secreta, mas o pronunciamento da senten\u00e7a \u00e9 p\u00fablico.<\/p>\n\n\n\n
Existem, portanto, pessoas deposit\u00e1rias do direito, juristas e genealogistas, que podem ser observados proferindo o direito. Al\u00e9m disso, as senten\u00e7as s\u00e3o proferidas publicamente, exceto quando se trata de uma pena a ser infligida secretamente. Portanto, h\u00e1 uma maneira de medir o direito: os sentimentos do povo. O direito consuetudin\u00e1rio, nessas condi\u00e7\u00f5es, funciona normalmente, com uma consci\u00eancia perfeita e uma formula\u00e7\u00e3o relativamente imperfeita, porque n\u00e3o foi buscado intencionalmente.<\/p>\n\n\n\n
A tradi\u00e7\u00e3o sempre apresenta um car\u00e1ter um tanto difuso; ela s\u00f3 se torna consciente de si mesma em casos espec\u00edficos. Portanto, no tempo, no n\u00famero e no espa\u00e7o, h\u00e1 um car\u00e1ter difuso do direito, ainda mais difuso da tradi\u00e7\u00e3o.<\/p>\n\n\n\n
O observador deve, antes de tudo, registrar as rea\u00e7\u00f5es da massa. A partir dessas rea\u00e7\u00f5es, ele encontrar\u00e1 o direito, muito facilmente em mat\u00e9ria de direito criminal.<\/p>\n\n\n\n
O direito consuetudin\u00e1rio apresenta ainda outra caracter\u00edstica: n\u00e3o \u00e9 apenas p\u00fablico, tamb\u00e9m \u00e9 privado. A distin\u00e7\u00e3o entre direito p\u00fablico e privado, observada em nossos c\u00f3digos, \u00e9 uma distin\u00e7\u00e3o recente. A vingan\u00e7a privada era permitida at\u00e9 o \u00faltimo capitul\u00e1rio, a guerra privada era permitida na Idade M\u00e9dia de nobre para nobre, pois dois senhores de alta e baixa justi\u00e7a eram como dois Estados entre si. Portanto, h\u00e1 uma mistura constante de direito p\u00fablico e privado; a vingan\u00e7a individual existe ao lado da puni\u00e7\u00e3o p\u00fablica, um caso geral na \u00c1frica. Os direitos consuetudin\u00e1rios s\u00e3o uma mistura, de certa forma, de direito p\u00fablico e privado, de direito informal e tamb\u00e9m de direito formulado. Os \u00fanicos direitos realmente ausentes s\u00e3o os direitos internacionais. Mas a mistura do privado e do p\u00fablico, da san\u00e7\u00e3o moral e da san\u00e7\u00e3o jur\u00eddica, \u00e9 normal.<\/p>\n\n\n\n
H\u00e1 ainda muito a dizer sobre a dificuldade dos estudos jur\u00eddicos. Muitas de nossas classifica\u00e7\u00f5es n\u00e3o ser\u00e3o \u00fateis aqui. N\u00e3o apenas a legisla\u00e7\u00e3o a ser observada \u00e9 consuetudin\u00e1ria, n\u00e3o apenas o direito aparece apenas em momentos espec\u00edficos, n\u00e3o apenas se distribui de maneira diferente; mas tem outros relacionamentos com a moral e outras fun\u00e7\u00f5es do que aquelas que conhecemos. Relacionamentos que consideramos privados s\u00e3o p\u00fablicos e vice-versa; fen\u00f4menos morais para n\u00f3s s\u00e3o jur\u00eddicos em outros lugares e vice-versa, por exemplo, os relacionamentos entre pais e filhos.<\/p>\n\n\n\n
Outra dificuldade surgir\u00e1 da pluralidade dos direitos; cada cl\u00e3 tem seu direito, cada tribo, em uma sociedade composta por v\u00e1rias tribos, tem seu direito. O direito dos homens n\u00e3o \u00e9 o direito das mulheres. Finalmente, h\u00e1 uma desigualdade completa entre os propriet\u00e1rios e uma variedade de direitos dependendo do objeto da posse. Conhec\u00edamos algo desse tipo antes da Revolu\u00e7\u00e3o. Desigualdade de acordo com as posi\u00e7\u00f5es sociais, desigualdade total de acordo com as idades; variedade de acordo com as coisas apropriadas. A casa geralmente \u00e9 considerada propriedade m\u00f3vel e n\u00e3o im\u00f3vel. Portanto, pluralidade de direitos e variedade de direitos, acceptio personae, acceptio rei, acceptio conditionis.<\/p>\n\n\n\n
O direito ainda pode variar ao longo do tempo, sob a influ\u00eancia de fen\u00f4menos externos, como a chegada da moeda. O direito consuetudin\u00e1rio \u00e9 supostamente rigorosamente fixo, imut\u00e1vel, mas \u00e9 uma fic\u00e7\u00e3o geral de todos os direitos, incluindo o direito consuetudin\u00e1rio. Na verdade, \u00e9 pelo direito consuetudin\u00e1rio que ocorrem as mudan\u00e7as que acabam sendo registradas no c\u00f3digo; h\u00e1 um ajuste bastante lento das condi\u00e7\u00f5es sociais, e se trata de um problema fundamental da civiliza\u00e7\u00e3o e coloniza\u00e7\u00e3o.<\/p>\n\n\n\n
M\u00e9todos de observa\u00e7\u00e3o<\/h3>\n\n\n\n
O primeiro m\u00e9todo a ser empregado ser\u00e1 o dos casos. O observador far\u00e1 o invent\u00e1rio estat\u00edstico de todos os casos julgados nos arquivos do grupo desde a funda\u00e7\u00e3o deles. Ele estar\u00e1, assim, aplicando o m\u00e9todo dos Pandectes, anotando, para cada caso, cada dizer jur\u00eddico invocado. \u00c9 necess\u00e1rio anotar todos os casos poss\u00edveis, porque o direito sempre se aplica de maneira abrangente; um jurista deve conhecer todo o direito.<\/p>\n\n\n\n
O m\u00e9todo biogr\u00e1fico ser\u00e1 aqui de grande utilidade: a partir dele se pedir\u00e1 a um indiv\u00edduo que enumere todas as propriedades que teve, o modo de aquisi\u00e7\u00e3o, seu desmembramento, aquelas que deu a seus filhos durante o casamento de cada um etc. Este m\u00e9todo se cruzar\u00e1 com o anterior, em que s\u00f3 aparecer\u00e3o os casos litigiosos. Existem casos n\u00e3o litigiosos que ainda se enquadram no direito.<\/p>\n\n\n\n
Finalmente, sempre que poss\u00edvel, recorreremos \u00e0 observa\u00e7\u00e3o direta do direito. Nenhuma dificuldade em regi\u00f5es onde a realiza\u00e7\u00e3o de assembleias jur\u00eddicas \u00e9 quase sempre p\u00fablica: o l\u00edder administra a justi\u00e7a cercado por sua corte, assistido por seus arautos.<\/p>\n\n\n\n
Os juristas profissionais, especialmente os arautos, ser\u00e3o de grande ajuda aqui. Os adivinhos, os que realizam ord\u00e1lias, podem ser interrogados de maneira \u00fatil. Ainda existem c\u00edrculos de altos dignit\u00e1rios, ex-membros da sociedade dos homens ou da sociedade secreta. O ideal seria encontrar o jurista nativo, treinado em nossos m\u00e9todos, mas capaz de interpretar seu pr\u00f3prio direito; existe pelo menos um caso. O jurista, nesses casos, muitas vezes tamb\u00e9m \u00e9 legislador, pois entre aqueles que proclamam a lei e aqueles que a aplicam n\u00e3o h\u00e1 diferen\u00e7a; diferen\u00e7a que, mesmo entre n\u00f3s, permanece bastante te\u00f3rica.<\/p>\n\n\n\n
Com um pouco de sorte, pode-se obter a recita\u00e7\u00e3o desses conjuntos de f\u00f3rmulas, ditados, prov\u00e9rbios, que s\u00e3o essenciais. Existem em alguns casos verdadeiros c\u00f3digos ind\u00edgenas, como em Madagascar; todo Berbere conhece seus kanoum, esp\u00e9cies de conven\u00e7\u00f5es legislativas escritas. Ser\u00e1 necess\u00e1rio incluir todos os mitos, contos e epopeias. Nas aventuras do her\u00f3i, surgir\u00e3o fatos jur\u00eddicos.<\/p>\n\n\n\n
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