Trecho do Capítulo 7 da obra “Manual de Etnografia”, de Marcel Mauss.
Fenômenos jurídicos
Em etnologia, entendemos por direito o que os anglo-saxões chamam de antropologia social, ou seja, na prática, nossa sociologia jurídica e moral.
O papel da moral aumenta à medida que a sociedade se laiciza. Em nossa sociedade, a moral desempenha um papel mais importante que o direito. O direito permanece inconsciente em nós, tornando-se consciente apenas nos momentos de conflito (por exemplo, o contrato de casamento). Observamos o oposto nas sociedades primitivas, nas quais o indivíduo está em constante estado de prestações e contraprestações; o costume aqui se estende aos menores atos da vida cotidiana; uma certa atitude de direito constante é característica dessas pessoas, que não estão de modo algum no estado de natureza que os primeiros europeus imaginaram, especialmente os polinésios.
Nas sociedades que são objeto de etnografia, todos os fenômenos jurídicos são fenômenos morais, sem exceção; isso não significa que todos os fenômenos morais sejam necessariamente jurídicos, stricto sensu.
Por outro lado, separar os fenômenos de direito dos fenômenos religiosos ou econômicos leva a um absurdo.
Por organização social, geralmente entendemos a organização política, mas esta é apenas uma parte do direito, não a mais profunda. O direito compreende o conjunto de costumes e leis; como tal, constitui a estrutura da sociedade, é “o precipitado de um povo” (Portalis); o que define um grupo de homens não é sua religião, nem suas técnicas, nem nada além de seu direito. Todos os outros fenômenos, incluindo os fenômenos religiosos, apesar do que se diz sobre as religiões nacionais, todos os outros fenômenos são extensíveis além dos limites da sociedade. Mas o que nos define não é extensível além de nossas fronteiras. Portanto, o fenômeno jurídico é o fenômeno específico de uma sociedade. Sem dúvida, os fenômenos jurídicos viajaram, como todos os outros elementos da civilização, mas de maneira diferente: viajam por saltos.
O direito ainda se caracteriza por seu caráter de intimidade e comunidade amplamente sentido: só há garantia em todo o Império Romano para o civis romanus; os outros homens são apenas objetos do ius gentium, ou seja, da indulgência do imperador.
O direito geralmente é revestido de um caráter religioso muito marcado. A palavra “responsabilidade” no vocabulário jurídico francês só surgiu durante a Revolução; antes, esse termo só existia na teologia, confundia-se incriminação e acusação.
As diferentes partes do direito podem ser mais ou menos sagradas: Roma conhecia o direito dos Pontífices, o ensino do direito entre os Maori é feito em segredo. Essencialmente público, o direito ainda é, de certa forma, muito íntimo. Os verdadeiros juristas possuem os segredos do direito.
A distinção entre fenômenos jurídicos e fenômenos econômicos muitas vezes apresenta grandes dificuldades: como distinguir, em um trabalho conjunto, o jurídico do econômico? Na Melanésia, o homem que quer possuir uma nova embarcação pede aos seus cunhados, que lhe devem esse barco: um regime econômico, mas que envolve essencialmente fatos jurídicos. O genro, em relação à sua sogra, está em toda parte sujeito a múltiplos serviços econômicos. Na verdade, o fenômeno econômico é, em geral, um fenômeno jurídico. A diferença reside na presença, para o fenômeno econômico, da noção de valor; para o fenômeno jurídico, da noção de bem moral.
Não é pelo caráter obrigatório que podemos distinguir os fenômenos jurídicos e morais dos fenômenos religiosos, que apresentam o mesmo caráter obrigatório: a iniciação é ao mesmo tempo um evento jurídico e um evento religioso, trata-se de fabricar o jovem materialmente, moralmente, religiosamente, dando-lhe eventualmente acesso às mulheres e aos bens. É pelo fundo das obrigações que poderemos distinguir entre direito e religião. Em um caso, trata-se de coisas sagradas e não apenas do indivíduo; no outro caso, trata-se das coisas sociais, morais, jurídicas. A própria sanção é concebida como de direito, de dever: a vendeta é uma obrigação moral, pois temos a obrigação moral de punir.
Essa noção de direito e dever é precisa nas práticas indígenas, que todas contêm a noção de bem e mal moral, noção que permite reconhecer o fenômeno jurídico: “O direito é o que as pessoas de bem dizem” (Manu). Essa noção de bem e mal se aplica aos relacionamentos do indivíduo com seus semelhantes; sem essa arte da vida moral, não há vida em comum possível, seja na vida em grupo ou em subgrupos: clãs, famílias, sexos, classes etc.
Mas como distinguir o direito da moral nas sociedades que nos interessam? O conjunto de ideias morais e jurídicas corresponde ao sistema dessas expectativas coletivas. O direito é o meio de organizar o sistema de expectativas coletivas, de fazer respeitar os indivíduos, seu valor, seus agrupamentos. Sua hierarquia. Os fenômenos jurídicos são fenômenos morais organizados. Isso é ainda verdade em nosso direito: responsabilidade civil e responsabilidade criminal são estritamente determinadas. A fórmula “ninguém pode alegar ignorância da lei” corresponde a esse sistema de expectativas coletivas. No fundo, quando ignoramos o direito, geralmente estamos errados, pois há uma consciência e um conhecimento latentes em todo costume e em toda moral – acrescento: em todo direito, porque nem tudo pode ser expresso. Daí a enorme superioridade dos chamados direitos consuetudinários sobre os direitos escritos; os casos estabelecem precedentes. Agora, a noção de precedente e de uso é fundamental no direito.
Só conhecemos a presença da moral e da religião na presença da noção de obrigação moral e, secundariamente, na presença da infração e da noção de sanção. Há obrigação moral quando há sanção moral, quando há uma sanção difusa; há obrigação jurídica quando há um termo preciso para a obrigação e um termo preciso para a imposição e a punição. Sempre há moralidade no direito, sempre há noção de obrigação moral no direito como na moral; a obrigação é simplesmente mais firme e mais jurídica no caso do direito.
Temos outro meio de detectar o fenômeno do direito e da moral: todas as leis são supostamente boas por definição; por outro lado, a conformidade às leis é boa, é necessária à vida social. Tudo o que é conforme é bom, tudo o que é antagonismo a esse conformismo é ruim. Portanto, reconheceremos o fenômeno moral e jurídico pela presença da noção de bem e mal, previamente definida e sempre sancionada. Não há mal se nem sua consciência nem a dos outros disser que há mal. Mais uma vez, será necessário referir-se às apreciações dos indígenas e esquecer nossos julgamentos de ocidentais: o que os indígenas dizem ser moral é moral, o que dizem ser bom é bom, o que dizem ser direito é direito.
O observador se encontrará diante de direitos completamente diferentes dos nossos. Uma primeira dificuldade, resultante do caráter consuetudinário do direito, pode ser superada pela prática do antigo direito francês ou do direito inglês.
Certos direitos, no entanto, foram registrados por escrito há muito tempo. O mais antigo é o Código de Hamurabi, composto no início do primeiro milênio a.C. e encontrado em Susa. Não há dúvida de que as leis de Manu foram redigidas quando Atenas tinha apenas algumas Tábuas e Roma não possuía nenhum código sistemático.
O direito consuetudinário não se opõe necessariamente a um direito escrito. Em todos os sistemas jurídicos, existe sempre um direito consuetudinário; na França, vastas áreas do direito ainda são apenas direito consuetudinário; é por meio de uma simples ficção que se pretende deduzir tudo de algo racionalmente constituído.
Os costumes, quando existem, se expressam exatamente como nossos adágios jurídicos. O modelo de costume é o Adat das Índias Orientais Neerlandesas. A redação dos costumes está em curso na África Ocidental.
Mesmo que não seja escrito, o direito consuetudinário ainda é formulado; em um conjunto de provérbios, ditos jurídicos, fórmulas de etiqueta, frequentemente em verso, que se encontram, por exemplo, na moral de uma fábula, em um mito. Todo o Mahabharata e Ramayana, as grandes epopeias da Índia, constituem um livro de direito; pode-se citar o Mahabharata ou o Ramayana em um tribunal. Portanto, será necessário procurar o direito em vários lugares.
O direito também pode ser transmitido oralmente, em alguns casos. As sentenças do primeiro rei do Taiti foram publicadas. Portanto, não se deve acreditar que meios orais e consuetudinários não levam a um direito rigidamente articulado.
Em todo lugar, haverá juristas: heraldos e advogados, cientes das dificuldades de todos em relação a todas as propriedades locais; cientes também das genealogias.
O direito pode ser observado em sessões de debates, às quais toda a aldeia, toda a sociedade, assiste, e quando as falas jurídicas assumem grande importância. Às vezes, a administração do direito ocorre dentro da sociedade secreta, mas o pronunciamento da sentença é público.
Existem, portanto, pessoas depositárias do direito, juristas e genealogistas, que podem ser observados proferindo o direito. Além disso, as sentenças são proferidas publicamente, exceto quando se trata de uma pena a ser infligida secretamente. Portanto, há uma maneira de medir o direito: os sentimentos do povo. O direito consuetudinário, nessas condições, funciona normalmente, com uma consciência perfeita e uma formulação relativamente imperfeita, porque não foi buscado intencionalmente.
A tradição sempre apresenta um caráter um tanto difuso; ela só se torna consciente de si mesma em casos específicos. Portanto, no tempo, no número e no espaço, há um caráter difuso do direito, ainda mais difuso da tradição.
O observador deve, antes de tudo, registrar as reações da massa. A partir dessas reações, ele encontrará o direito, muito facilmente em matéria de direito criminal.
O direito consuetudinário apresenta ainda outra característica: não é apenas público, também é privado. A distinção entre direito público e privado, observada em nossos códigos, é uma distinção recente. A vingança privada era permitida até o último capitulário, a guerra privada era permitida na Idade Média de nobre para nobre, pois dois senhores de alta e baixa justiça eram como dois Estados entre si. Portanto, há uma mistura constante de direito público e privado; a vingança individual existe ao lado da punição pública, um caso geral na África. Os direitos consuetudinários são uma mistura, de certa forma, de direito público e privado, de direito informal e também de direito formulado. Os únicos direitos realmente ausentes são os direitos internacionais. Mas a mistura do privado e do público, da sanção moral e da sanção jurídica, é normal.
Há ainda muito a dizer sobre a dificuldade dos estudos jurídicos. Muitas de nossas classificações não serão úteis aqui. Não apenas a legislação a ser observada é consuetudinária, não apenas o direito aparece apenas em momentos específicos, não apenas se distribui de maneira diferente; mas tem outros relacionamentos com a moral e outras funções do que aquelas que conhecemos. Relacionamentos que consideramos privados são públicos e vice-versa; fenômenos morais para nós são jurídicos em outros lugares e vice-versa, por exemplo, os relacionamentos entre pais e filhos.
Outra dificuldade surgirá da pluralidade dos direitos; cada clã tem seu direito, cada tribo, em uma sociedade composta por várias tribos, tem seu direito. O direito dos homens não é o direito das mulheres. Finalmente, há uma desigualdade completa entre os proprietários e uma variedade de direitos dependendo do objeto da posse. Conhecíamos algo desse tipo antes da Revolução. Desigualdade de acordo com as posições sociais, desigualdade total de acordo com as idades; variedade de acordo com as coisas apropriadas. A casa geralmente é considerada propriedade móvel e não imóvel. Portanto, pluralidade de direitos e variedade de direitos, acceptio personae, acceptio rei, acceptio conditionis.
O direito ainda pode variar ao longo do tempo, sob a influência de fenômenos externos, como a chegada da moeda. O direito consuetudinário é supostamente rigorosamente fixo, imutável, mas é uma ficção geral de todos os direitos, incluindo o direito consuetudinário. Na verdade, é pelo direito consuetudinário que ocorrem as mudanças que acabam sendo registradas no código; há um ajuste bastante lento das condições sociais, e se trata de um problema fundamental da civilização e colonização.
Métodos de observação
O primeiro método a ser empregado será o dos casos. O observador fará o inventário estatístico de todos os casos julgados nos arquivos do grupo desde a fundação deles. Ele estará, assim, aplicando o método dos Pandectes, anotando, para cada caso, cada dizer jurídico invocado. É necessário anotar todos os casos possíveis, porque o direito sempre se aplica de maneira abrangente; um jurista deve conhecer todo o direito.
O método biográfico será aqui de grande utilidade: a partir dele se pedirá a um indivíduo que enumere todas as propriedades que teve, o modo de aquisição, seu desmembramento, aquelas que deu a seus filhos durante o casamento de cada um etc. Este método se cruzará com o anterior, em que só aparecerão os casos litigiosos. Existem casos não litigiosos que ainda se enquadram no direito.
Finalmente, sempre que possível, recorreremos à observação direta do direito. Nenhuma dificuldade em regiões onde a realização de assembleias jurídicas é quase sempre pública: o líder administra a justiça cercado por sua corte, assistido por seus arautos.
Os juristas profissionais, especialmente os arautos, serão de grande ajuda aqui. Os adivinhos, os que realizam ordálias, podem ser interrogados de maneira útil. Ainda existem círculos de altos dignitários, ex-membros da sociedade dos homens ou da sociedade secreta. O ideal seria encontrar o jurista nativo, treinado em nossos métodos, mas capaz de interpretar seu próprio direito; existe pelo menos um caso. O jurista, nesses casos, muitas vezes também é legislador, pois entre aqueles que proclamam a lei e aqueles que a aplicam não há diferença; diferença que, mesmo entre nós, permanece bastante teórica.
Com um pouco de sorte, pode-se obter a recitação desses conjuntos de fórmulas, ditados, provérbios, que são essenciais. Existem em alguns casos verdadeiros códigos indígenas, como em Madagascar; todo Berbere conhece seus kanoum, espécies de convenções legislativas escritas. Será necessário incluir todos os mitos, contos e epopeias. Nas aventuras do herói, surgirão fatos jurídicos.
Gostou da amostra? Conheça mais sobre o livro: